????《刑法修正案(七)》通過后，如何確定其中涉及的罪名，引起理論界和實務界的極大關注。就此話題，本報特推出三篇文章，雖然三篇文章中對具體罪名的確定存在分歧，但無論是對《刑法修正案(七)》通過后我國刑法中受賄犯罪罪名體系的調整研究，還是對《刑法修正案(七)》中如何確定各個罪名提出建議，均對嚴格區分此罪與彼罪的界限、“兩高”最終確定罪名以及“兩高”確定罪名前司法機關在辦理相關案件時認定罪名有一定的借鑒價值，希望對廣大讀者有所裨益。

????《中華人民共和國刑法修正案(七)》(以下簡稱《刑法修正案(七)》)在賄賂犯罪立法方面的一個重大修改是，明確了國家工作人員的近親屬和其他與其關系密切的人在非共同犯罪的情況下可以單獨構成受賄犯罪，由此也使理論上長期爭論的關于關系人受賄該不該入罪的問題暫告一段落。但是，該修正案中受賄犯罪主體急劇擴張的態勢也帶來了新的潛在沖突，即加劇了刑法典原本的受賄犯罪罪名體系的不合理。筆者認為，應借《刑法修正案(七)》通過的契機，對我國刑法中的若干受賄犯罪罪名進行調整，以此建構科學的受賄犯罪的罪名體系。

????—、原來的受賄犯罪罪名體系的內在矛盾和邏輯沖突

????我國刑法中關于受賄犯罪的法條有刑法第一百六十三條、第三百八十五條、第三百八十七條和第三百八十八條等，《刑法修正案(六)》將第一百六十三條的犯罪主體由1997年刑法的公司、企業工作人員擴展到了所有非國有單位中的人員。進而，司法解釋確立的受賄罪罪名體系包括非國家工作人員受賄罪、受賄罪和單位受賄罪。由此可見，我國刑法主要是以犯罪主體的身份差異為依據來建立受賄犯罪的罪名體系的，犯罪主體不同，受賄成立的要件也不同。因此，其中一類主體絕對不可能單獨構成只有另一種身份主體才能構成的犯罪，例如非國家工作人員無法單獨構成受賄罪。從宏觀的角度來講，受到立法模式的制約，在受賄犯罪罪名體系中對于自然人犯罪以是否屬于國家工作人員來進行二元劃分是可以的。但是，在此種二元模式中，再摻入自然人與單位的次級二元劃分模式，就顯然是不恰當的，而且也導致了許多司法尷尬。例如，在國有單位和國家工作人員共同受賄時，就難以選擇罪名，無論是選用只能由自然人構成的受賄罪，還是選用只能由單位構成的單位受賄罪，或者分別定罪，都有著難以回避的內在邏輯沖突。

????同時，司法解釋對于國家工作人員究竟是在利用“本人”職務上的便利還是“他人”職務上的便利不加以區別，直接將刑法第三百八十八條納入受賄罪中，作為受賄罪的一個情形，也存在定性上的問題。第三百八十八條在理論上被稱為“間接受賄”或“斡旋受賄”。斡旋受賄是否該從受賄罪中獨立出來，單獨設立斡旋受賄罪，在理論上有很大分歧。支持者認為，利用他人職務上的便利與直接利用本人職務上的便利有原則區別，宜在立法上明確規定以顯示其差異性，況且外國(如日本)也有斡旋受賄罪的立法例。反對者則認為，第三百八十八條不是一個獨立的罪名，而是受賄罪的一種形式，同時從刑法規定看，該條明確規定“以受賄論處”，且該條文所規定的行為的犯罪主體、性質、客體均能被受賄罪容納，不具有獨立成為一個罪名的價值和條件。筆者認為，刑法第三百八十八條的斡旋受賄在犯罪構成的客觀要件方面與典型受賄有較大的區別，危害后果也有所不同，將之作為受賄罪的一種情形并不合理，有違罪名劃分的科學性原則。應當指出，司法解釋為了維持以主體身份劃分受賄犯罪罪名體系的二元模式，無視斡旋受賄罪的獨立地位而將其并入受賄罪，在《刑法修正案(七)》通過之前，問題并不突出。然而在《刑法修正案(七)》將關系人受賄作為犯罪處理的背景下，原來的罪名劃分體系就明顯具有矛盾之處了。

????二、結合《刑法修正案(七)》確立全新的受賄犯罪罪名體系

????《刑法修正案(七)》第十三條第一款規定，“在刑法第三百八十八條后增加一條作為第三百八十八條之一:國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關系密切的人，通過該國家工作人員職務上的行為，或者利用該國家工作人員職權或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取不正當利益，索取請托人財物或者收受請托人財物，數額較大或者有其他較重情節的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金;數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金;數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處七年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財產。”

????刑法修正案(七)將該條置于刑法第三百八十八條之后，客觀上說明了斡旋受賄與該條的密切聯系。實際上兩者的行為方式也具有極大的相似性，即都是利用與國家工作人員的特殊關系和地位為他人謀取不正當利益，并收取財物的行為。在這一條文的罪名確定上，最高司法機關有兩種選擇:一種方式，是從本條與斡旋受賄一樣都是利用其他國家工作人員的職務行為為他人謀取不正當利益的角度出發，將本條納入到原有的受賄罪的罪名中。但是，這顯然沖擊到了受賄罪只能由國家工作人員構成的傳統觀點，且會造成受賄罪的過分臃腫，顯然不可取。另一種方式，是將本條作為獨立的犯罪，罪名可以選用“非國家工作人員斡旋受賄罪”，這種選擇顯然更為科學。但是，如此一來更凸顯了刑法第三百八十八條斡旋受賄的尷尬地位:非國家工作人員利用本人職務便利受賄的，定性為“非國家工作人員受賄罪”，利用他人職務便利受賄的，按《刑法修正案(七)》規定的第三百八十八條所增加的條款處罰(以下稱第三百八十八條之一)，也即定性為“非國家工作人員斡旋受賄罪”;而國家工作人員利用本人職務便利或利用他人職務便利受賄的，都按“受賄罪”處罰。也就是說，是否利用了本人職務便利，在不同犯罪主體那里的地位和意義是不相同的，這顯然是不合理的。因此，無論是從形式美還是從實質美的角度出發，在《刑法修正案(七)》通過之后，都應當在罪名體系上將第三百八十八條的“斡旋受賄”從受賄罪中獨立出去成立新的“斡旋受賄罪”，從而形成刑法全新的受賄犯罪的罪名體系:第—百六十三條的非國家工作人員受賄罪、第三百八十五條的受賄罪，第三百八十八條的斡旋受賄罪，第三百八十八條之—的非國家工作人員斡旋受賄罪。同時，在整個刑法罪名體系中采用同—標準，不再將單位犯罪的情況在罪名上獨立于自然人犯罪的罪名之外，取消單位受賄罪的罪名，將其并入受賄罪。

????《刑法修正案(七)》第十三條第二款還規定，“離職的國家工作人員或者其近親屬以及其他與其關系密切的人，利用該離職的國家工作人員原職權或者地位形成的便利條件實施前款行為的，依照前款的規定定罪處罰。”應當指出的是，此款條文在性質上不是新的犯罪，而是一種提示性規定，即國家工作人員離職后其身份就由國家工作人員轉變為非國家工作人員。也就是說，該離職的國家工作人員或者其近親屬以及其他與其關系密切的人，已經無法利用該國家工作人員已經喪失的“本人”離職前的“職務上的便利”，只能是“利用該離職的國家工作人員原職權或者地位形成的便利條件”，實施前款行為即“通過其他國家工作人員職務上的行為”來實施斡旋受賄。基于此，只能適用刑法第三百八十八條之一的規定，而不能適用刑法原第三百八十八條的規定。因此，根據刑法第三百八十八條之一的規定，處罰離職的國家工作人員應當沒有任何障礙，但是為防止司法實踐中的錯誤理解，《刑法修正案(七)》特意專款進行了強調性提示。

????三、受賄犯罪罪名體系仍有缺憾

????經過《刑法修正案(七)》的修正，現行刑法中關于受賄犯罪的罪名空前膨脹，將關系人納入到受賄罪體系中雖然解決了實踐中普遍存在的領導干部身邊的關系人參與受賄活動的處罰依據，但是也帶來了新的問題。一方面，《刑法修正案(七)》將“關系密切的人”這樣具有巨大解釋余地和空間的術語寫入刑法中，容易導致犯罪圈的彈性過大，輕易出入人罪。另一方面，即使如此，《刑法修正案(七)》仍然無法涵蓋司法實踐中非國家工作人員受賄的所有情形。這主要體現在兩個方面:

????(1)非“關系密切的人”的問題。對于職業掮客自己不參與賄賂，但是為行賄、受賄雙方牽線搭橋，從中謀取其他利益，他可能與國家工作人員素昧平生或者說偶有一面之緣，從而無法解釋為“關系密切的人”，不能適用《刑法修正案(七)》第十三條的規定。當然，對于此類情況，完全可以適用原有的介紹賄賂罪。但問題是，如果此類不屬于“關系密切的人”的職業掮客，通過該國家工作人員職務上的行為，或者利用該國家工作人員職權或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取不正當利益，索取請托人財物或者收受請托人財物的(即職業掮客自行收受賄賂的)，此時無論是介紹賄賂罪還是《刑法修正案(七)》中的“非國家工作人員斡旋受賄罪”都無法解決這個問題，而此類情況在司法實踐中并不少見。

????(2)在整個受賄犯罪的罪名體系之中，在取消了單位受賄罪之后，已經具有受賄罪、非國家工作人員受賄罪、斡旋受賄罪和非國家工作人員斡旋受賄罪、介紹賄賂罪五個罪名，從這個體系中可以發現的一個明顯漏洞是，缺少了一個利用非國家工作人員職務上便利的斡旋受賄行為，換句話說，無論是“斡旋受賄罪”還是“非國家工作人員斡旋受賄罪”，打擊的是不同主體利用“國家工作人員”職務上便利的斡旋受賄行為，但是，對于利用“非國家工作人員”職務上便利的斡旋受賄行為，尚且屬于刑法真空，依據現有罪名體系無法解決，而司法實踐中此類現象大量存在。(作者 于志剛)